É possível voltar com a prisão após a condenação em 2ª instância?

Desde o dia 7 de novembro de 2019, a maior parte da sociedade brasileira encontra-se indignada com a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por 6 votos a 5, ao retomar a sua posição que vigorou entre fevereiro de 2009 e fevereiro de 2016, voltando a proibir, com regra, salvo as prisões provisórias, a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Busco neste breve artigo uma visão mais técnica, despido do meu desejo pessoal, que está em consonância com a opinião da maioria da referida sociedade relatada no parágrafo anterior.

Gostemos ou não, o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal (CF), trouxe uma regra, garantia constitucional, de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Este dispositivo, lido em conjunto com o inciso IV do § 4º do art. 60 da mesma Carta Magna, não pode ser alterado na sua essência, já que é uma cláusula pétrea, portanto, que não pode ser abolida, sendo garantia da presunção de não culpabilidade. Entretanto, como bem afirma o juiz federal Juliano Bernardes, cláusula pétrea pode ser emendada, desde que a emenda constitucional não lhe atinja o “núcleo essencial” (Doutrina e STF).

Os votos favoráveis à execução provisória da pena após a condenação em 2ª instância, buscaram, das mais diversas formas, dar uma interpretação ao inciso LVII do art. 5º da CF impossível de ser dada sob qualquer visão hermenêutica, que é a ciência da interpretação. Infelizmente esta é a realidade, sob pena de violarmos uma outra garantia constitucional, que é o princípio da segurança jurídica, também cláusula pétrea, previsto no caput do art. 5º da mesma CF.

Entretanto, antes que desanimemos com o desprestígio da justiça, objetivo da República Federativa do Brasil (inciso I do art. 3º da CF), surge uma alternativa, levantada pelo defensor público federal Caio Paiva.

Inicialmente, numa leitura constitucional em consonância com a jurisprudência interamericana de direitos humanos da CADH (Convenção Americana de Direitos Humanos) e do PIDCP (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos), Paiva afirma que estes referidos tratados associam a presunção de não culpabilidade, denominada nos referidos tratados como presunção de inocência (Renato Brasileiro, Manual de Processo Penal, 7. ed, 2019, p. 45-46), à “comprovação legal de culpa”, ou seja, com o duplo grau, com discussão de fatos e provas, e não ao trânsito em julgado. Essa discussão de culpa ocorre somente nas duas primeiras instâncias do Poder Judiciário.

Segue Paiva com o seu raciocínio escrevendo que o marco temporal da presunção de não culpabilidade pode ser considerado conteúdo fundamental, mas a sua alteração – a depender da normativa adotada -, no caso uma Emenda Constitucional é, sem dúvida, mais seguro, complementamos, pode não violar a presunção de não culpabilidade, que não é debatida nos recursos extraordinários, de 3ª (Recurso Especial) e 4ª instância (Recurso Extraordinário), sob pena de engessarmos a nossa Constituição, o que se poderia denominar de “fossilização da Constituição”.

Ampliamos o debate, e trazendo uma outra alternativa, salientamos que a definição do marco temporal do trânsito em julgado é matéria não prevista no texto constitucional. Isto posto, uma das alternativas trazidas por Bernardes é fixar que a coisa julgada já se forme após decisão de 2º grau, transformando os recursos excepcionais (RE/REsp) em instrumentos rescisórios da coisa julgada.

Portanto, seja em Proposta de Emenda Constitucional (PEC) oriunda da Câmara dos Deputados, a casa do povo, seja em PEC oriunda do Senado Federal, casa dos Estados, existem alternativas, para a volta da prisão após condenação em 2ª instância, devendo se ter cuidado, entretanto, com a redação do texto a ser inserido em nossa Constituição Federal, sob pena de eventual nova decisão contrária futura do STF.

Jairo Maia Júnior, mestre em Direito do Estado pela PUC/SP e professor da FAESA/ES.